Como impugnar um Edital utilizando o Estudo Técnico Preliminar?

O Estudo Técnico Preliminar (ETP) é o instrumento usado pela Administração Pública para balizar a aquisição de mercadorias e a contratação de serviços e obras. É por meio do ETP que se chega à conclusão pela viabilidade ou inviabilidade da contratação ou aquisição pretendida.

Nos termos da Instrução Normativa nº 40, de 22 de maio de 2020, o ETP consiste no documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação que caracteriza determinada necessidade, descreve as análises realizadas em termos de requisitos, alternativas, escolhas, resultados pretendidos e demais características, dando base ao anteprojeto, ao termo de referência ou ao projeto básico, caso se conclua pela viabilidade da contratação.

Ou seja, o ETP faz parte da fase interna da licitação, quando a Administração planeja a contratação que será celebrada, com base na formalização da demanda apresentada pelo setor requisitante da Administração. É no ETP que a Administração expõe o interesse público envolvido na contratação que será celebrada.

O ETP serve de base para o Termo de Referência do Edital, justificando os motivos pelos quais se faz determinadas escolhas, exigências de especificações técnicas e detalhes do(s) item(ns) licitado(s).

Cabe lembrar que a Administração Pública não é obrigada a elaborar o ETP quando o objeto licitado é singelo ou quando algum ETP já anteriormente feito ainda atender à contratação que será promovida.

A elaboração do ETP para a aquisição de bens e a contratação de serviços e obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional está regulamentada na mencionada IN nº 40/2020 e está prevista na Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações).

O ETP deve começar com a descrição da necessidade da contratação, considerado o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público. Posteriormente deve prever a descrição dos requisitos necessários e suficientes à escolha da solução, prevendo critérios e práticas de sustentabilidade.

Em seguida, o ETP deve conter o levantamento de mercado, que consiste na prospecção e análise das alternativas possíveis de soluções, podendo, entre outras opções ser consideradas contratações similares feitas por outros órgãos e entidades, com objetivo de identificar a existência de novas metodologias, tecnologias ou inovações que melhor atendam às necessidades da administração; ser realizada consulta, audiência pública ou diálogo transparente com potenciais contratadas, para coleta de contribuições.

Ou seja, a Administração Pública deve buscar as contratações celebradas anteriormente cujo objeto seja semelhante ao que pretende comprar/contratar ou, senão, buscar um diálogo com o mercador fornecedor do serviço ou mercadoria que será licitado.

Daí a importância das Empresas divulgarem os seus produtos e serviços ao Poder Público, a fim de estreitar esse diálogo e contribuir para a publicação de Editais que verdadeiramente resultem em contratações vantajosas para a Administração e com cláusulas que sejam justas para os potenciais fornecedores.

O ETP deve ainda conter a descrição da solução como um todo, inclusive das exigências relacionadas à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso, acompanhada das justificativas técnica e econômica da escolha do tipo de solução.

Em outras palavras, o ETP deve conter a descrição da resolução de problemas que se espera com a celebração do contrato, de modo a justificar questões técnicas e econômicas relativas à escolha do objeto tal como descrito no Termo de Referência do Edital.

Na elaboração do ETP também deve se expor a estimativa das quantidades a serem contratadas, acompanhada das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, considerando a interdependência com outras contratações, de modo a possibilitar a economia de escala.

Como dito há pouco o ETP serve para balizar a aquisição ou contratação pretendida. Portanto, no documento devem constar estimativas de quantidades, valores orçados, cálculos e metragens para a perfeita execução do objeto licitado. A Administração também deve levar em consideração a relação da licitação que será promovida com outras licitações ou contratações que devam ocorrer paralelamente. Exemplo: licitação para compra de determinado equipamento, que torne necessária a contratação de pessoal qualificado para promover treinamento para o uso do equipamento aos servidores pertencentes ao quadro de pessoal da Administração.

O ETP deve conter ainda a estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários de referência, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, se a administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação.

O Estudo Técnico Preliminar deve prever também as justificativas para o parcelamento ou não da solução, se aplicável ao objeto licitado.

A divisão ou parcelamento do objeto é a regra nas licitações, de modo que Administração deve sempre buscar dividir o total do objeto licitado em tantas unidades autônomas quantas sejam possíveis. A finalidade desta divisão é atrair um número maior de participantes do certame que possam fornecer à Administração diferentes itens em quantidades menores. O parcelamento possibilita que a Administração atraia diversos licitantes que possam melhor entregar produtos ou serviços de sua escolha, de acordo com a sua capacidade operacional e logística.

Logo, há um aproveitamento melhor da economia de escala na produção de bens e serviços a serem entregues para a Administração Pública.

Tal cenário não ocorreria caso a licitação fosse promovida sem o devido parcelamento do objeto licitado, pois seria mais difícil atrair fornecedores interessados em entregar mercadorias ou serviços em quantidades demasiadamente elevadas ou cuja prestação fosse de maior complexidade operacional.

O Tribunal de Contas da União (TCU) já se posicionou por meio da Súmula nº 247 sobre a obrigatoriedade do parcelamento do objeto do Edital, salvo quando houver perda de economia de escala para tal parcelamento.

Logo, a ausência de parcelamento do objeto do Edital deve ser justificada no ETP, caso assim seja decidido.

O ETP deve demonstrar o alinhamento entre a contratação e o planejamento do órgão ou entidade, identificando a previsão no Plano Anual de Contratações ou, se for o caso, justificando a ausência de previsão.

Importante observar que as contrações e as compras públicas utilizam dinheiro público. Portanto, o planejamento da Administração deve anteceder à promoção da licitação, salvo exceções que devem ser regularmente justificadas.

No ETP deve ser exposto também os resultados pretendidos, em termos de efetividade e de desenvolvimento nacional sustentável. A Administração deve demonstrar os ganhos diretos e indiretos que terá com a contratação a ser celebrada. A efetividade e o desenvolvimento nacional sustentável que serão alcançados com a contratação do objeto licitado. Além de questões ligadas à economicidade, eficiência e o melhor aproveitamento dos recursos financeiros, humanos ou materiais da própria Administração.

Ao preencher o ETP, a Administração também deve expor as providências a serem adotadas pela administração previamente à celebração do contrato, inclusive quanto à capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual ou adequação do ambiente da organização administrativa.

O ETP deve prever também possíveis impactos ambientais decorrentes da execução contratual e respectivas medidas de mitigação para sanar tais impactos.

Cabe lembrar que o ETP não necessariamente será publicado como anexo integrante do Edital, pois trata-se de documento produzido durante a fase interna da licitação e que compõem os autos do processo administrativo. É comum que a Administração não publique o ETP junto ao Edital.

Porém, como descrito acima, o ETP é documento importante para a impugnação do Edital, pois traz informações e dados sobre a escolha de detalhes técnicos do objeto licitado. Exemplos: qual deve ser a temperatura da lâmpada que será comprada, qual deve ser a produtividade da Impressora que será adquirida (quantas folhas por minuto precisam ser impressas), quais são os produtos de limpeza que serão utilizados no serviço de asseio e limpeza, qual o acabamento que deve ser aplicado em um determinado serviço gráfico, quantos BTUs precisa ter o novo aparelho de ar-condicionado que será licitado, quais as informações nutricionais de um determinado alimento que será licitado, dentre outros.

Essa métrica de “pesos e medidas” do item licitado (ou itens licitados) se encontra no Termo de Referência, mas é justificada no ETP. Por isso o ETP se mostra um documento importante para licitantes que queiram impugnar o Edital, questionar ou discutir detalhes a respeito dos bens ou serviços licitados.

Há casos em que a discussão em torno da impugnação do Edital é exclusivamente técnica e não jurídica (legal). Portanto, o ETP permite fundamentar discussões técnicas sobre omissões ou exageros descritos no Termo de Referência do Edital.

A nossa dica é: quando o Edital não trouxer dentre os seus anexos o ETP, solicite-o à Administração. Lembre-se que esta tem o dever de franquear vistas aos autos do processo licitatório.

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Por Diego Henrique Furtado.