Fui desclassificado antes da fase de lances, e agora?

Não é incomum algumas Entidades e Órgãos públicos, quando promovem licitação na modalidade de Pregão, desclassificarem os participantes antes da fase de lances.

Quando o motivo da desclassificação é por razão de oferta de valor acima do preço estimado (valor de referência do Edital), a Administração Pública o faz com base no Decreto nº 3.555/2000, que se trata do regulamento dado a modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns.

Este é, portanto, o decreto que regulamenta o Pregão Presencial.

Porém, o atual regulamento do Pregão Eletrônico é o Decreto nº 10.024/2019, que não prevê qualquer regra em igual sentido. Pelo menos não em relação à desclassificação de propostas superiores ao valor de referência.

O que é previsto no regulamento do Pregão Eletrônico consiste no seguinte:

Art. 28. O pregoeiro verificará as propostas apresentadas e desclassificará aquelas que não estejam em conformidade com os requisitos estabelecidos no edital.

Parágrafo único. A desclassificação da proposta será fundamentada e registrada no sistema, acompanhado em tempo real por todos os participantes.

No entanto, a desclassificação mencionada acima, ao se falar em propostas que “não estejam em conformidade com os requisitos estabelecidos no Edital”, diz respeito à desclassificação de propostas cujo modelo de mercadoria não esteja em conformidade técnica com o que é descrito no Termo de Referência do Edital, por exemplo.

Seria, portanto, o produto ofertado por licitante que não atenderá às necessidades da Administração no momento posterior de fornecimento ou que apresenta excessiva discrepância à descrição do Edital para o item correspondente na proposta.

A exemplo do que acontece em licitações promovidas na Plataforma BEC (Bolsa Eletrônica de Compras do Governo do Estado de São Paulo), onde são promovidas licitações da Administração Pública estadual de São Paulo. É comum que a Administração analise o modelo do item ofertado pelas participantes antes da abertura da fase lances. Para daí sim decidir se aceita ou não a proposta cadastrada antes de se prosseguir à fase de lances.

No entanto, bem diferente é a situação em que a Administração Pública desclassifica ofertas superiores ao preço estimado, sendo que a abertura da fase de lances ainda será realizada. O que evidencia, de forma pragmática, a possibilidade dos proponentes reduzirem o seu preço tão logo a fase de lances seja iniciada.

Logo, não é razoável que se desclassifique participantes antes da fase de lances por oferta de valor acima do preço de referência estimado pela Administração em orçamento feito na fase interna da licitação.

Tal conduta viola princípios jurídicos como a competitividade, a economicidade e a eficiência. Sem contar ainda que compromete o objetivo da seleção da proposta mais vantajosa, conforme previsto no art. 11, inc. I, da Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações) e art. 3º, caput, da Lei nº 8.666/93 (ainda em vigor na data de publicação deste artigo).

Ademais, já houve decisão do Tribunal de Contas da União desfavorável à desclassificação de proponentes anteriormente à fase de lances por valor superior ao estimado para a disputa.

Conforme as Sumários abaixo:

Acórdão 934/2007 – Primeira Câmara

REPRESENTAÇÃO. PREGÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DE PROPOSTAS ANTES DA FASE DE LANCES. RESTRIÇÃO À COMPETITIVIDADE DO CERTAME. PROCEDÊNCIA PARCIAL. Com vistas a ampliar a competitividade do certame e em cumprimento ao art. 25 do Decreto n. 5.450/2005, a fase de lances, no pregão eletrônico, deve anteceder o exame das propostas no tocante à compatibilidade entre o preço ofertado e o valor estimado, pelo órgão licitante, para a contratação em tela.

Acórdão 2131/2016 – Plenário

REPRESENTAÇÃO. LICITAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. SERVIÇOS DE IMPRESSÃO CORPORATIVA. I) DESCLASSIFICAÇÃO INDEVIDA DE LICITANTES, ANTES DA FASE DE LANCES, EM RAZÃO DA APRESENTAÇÃO DE PROPOSTAS SUPERIORES AO ORÇAMENTO. RESTRIÇÃO AO CARÁTER COMPETITIVO DO CERTAME. PROCEDÊNCIA PARCIAL. II) AVALIAÇÃO, EM SEDE DE CONTROLE EXTERNO, DA ECONOMICIDADE DA PROPOSTA VENCEDORA. EXCLUSÃO DE COTAÇÕES EXCESSIVAS DO RESULTADO DA PESQUISA DE PREÇOS. PREÇO GLOBAL DA PROPOSTA VENCEDORA 30% INFERIOR À MÉDIA DO ORÇAMENTO AJUSTADO. EXCESSO DE PREÇOS UNITÁRIOS RESTRITO A PARCELA POUCO EXPRESSIVA DA CONTRAÇÃO. CIÊNCIA AO ÓRGÃO LICITANTE DAS IRREGULARIDADES DETECTADAS. DETERMINAÇÕES.

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